El derecho de las prostitutas a constituir un sindicato a la luz de la STC 236/2007

"Como es conocido, la cuestión de la sindicación de las prostitutas fue abordada por la sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo Social) de 19 de noviembre de 2018 (Recurso núm. 258/2018), que estimó parcialmente el recurso interpuesto por la Comisión para la investigación de malos tratos a mujeres, plataforma 8 de marzo de Sevilla contra la resolución de la Dirección General de Trabajo por la que se admitió el depósito y registro de los estatutos del Sindicato de Trabajadoras Sexuales (OTRAS) pero sin admitir la disolución del sindicato propuesta por la demandante, al haber acumulado indebidamente las acciones. 

El motivo de la impugnación no fue otro que el hecho de que en los Estatutos de este sindicato se indicaba, como ámbito funcional, las actividades relacionadas con el trabajo sexual en todas sus vertientes, siendo objeto de litigio que se incluyese, entre ellas 1/, el ejercicio de la prostitución.

La argumentación seguida por la sentencia resulta altamente objetable, pues, como tuve la oportunidad de señalar en el comentario realizado a esta sentencia 2/, resuelve la sentencia a partir de una construcción voluntarista del derecho, dirigida a una suerte de activismo judicial que, en lugar de fundamentarse en la tutela de los derechos fundamentales reconocidos en los textos constitucionales, tiende a imponer una visión de las reglas que regulan los intereses en juego en un pleito conforme a las propias creencias o valores del juzgador, aunque con ello se pueda ir en contra de obligaciones -y derechos- constitucionalmente impuestas, como, por lo que aquí interesa -además de la prohibición de discriminación o la obligación de promover las condiciones para que la igualdad de los ciudadanos y los grupos en los que se integran sean reales y efectivas- el necesario respeto de la libertad sindical.

En efecto, la sentencia afirma rotundamente que la prostitución por cuenta ajena se halla tipificada como delito en el código penal, siendo esta una afirmación que, si bien se puede encontrar en numerosas decisiones de los tribunales laborales, ni la doctrina ni jurisprudencia del orden penal así lo entienden 3/. 

 De esta manera, resulta que, paradójicamente, una jurisdicción que debería velar por la tutela de los prestadores de servicios en régimen de dependencia y ajenidad, se olvida de su función tuitiva, la cual, sin embargo, sí es tenida en cuenta por otros órdenes jurisdiccionales 4/. 

De otra parte, la sentencia adolece de una considerable pobreza argumental, lo que refuerza la apreciación de que se trata de una decisión apriorística, asentada sobre convencimientos de carácter índole ético-moral (¡¿cómo va a ser posible la existencia de un sindicato de prostitutas?!) antes que sobre fundamentaciones jurídicas.

Precisamente, desde el punto de vista de la argumentación jurídica, y por lo que aquí interesa, cabe destacar cómo la sentencia de la Audiencia Nacional ignora la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional respecto de la libertad sindical en su sentencia 236/2007, de 7 de noviembre. 

Por esta sentencia el Tribunal Constitucional resolvió el recurso de inconstitucionalidad planteado respecto, entre otros, de la redacción dada al art. 11.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en virtud de la LO 8/2000 que limitaba el ejercicio de los derechos de sindicación o afiliación sindical de los extranjeros en España únicamente cuando obtuviesen autorización de estancia o residencia en España.

Esta sentencia declara la inconstitucionalidad del referido precepto invocando disposiciones de carácter internacional 5/, así como la interpretación del derecho a la libertad sindical, regulado en el art. 28.1, que efectúa el propio Tribunal Constitucional, según la cual este derecho se reconoce a “todos” los trabajadores en su caracterización material, y no jurídico-formal, y a “todos” los sindicatos. Siendo así, señala esta sentencia, no resulta constitucionalmente admisible la exigencia de la situación de legalidad en España para su ejercicio por parte de los trabajadores extranjeros, aunque lo sea para la celebración válida de su contrato de trabajo y, en consecuencia, para la obtención de la condición jurídico-formal de trabajador… 

 Concluyendo que la concepción según la cual el derecho de libertad sindical se ejercería exclusivamente por quienes ostentan la condición de trabajador en sentido legal, es decir, por quienes “sean sujetos de una relación laboral” (en los términos del art. 1.2 de la Ley Orgánica de libertad sindical: LOLS), no se corresponde con la titularidad del derecho fundamental, ejercitable, entre otras finalidades posibles en la defensa de los intereses de los trabajadores, para llegar a ostentar tal condición jurídico-formal 6/ .

La fundamentación de esta sentencia resulta plenamente aplicable al caso de la prostitución, pues aun cuando los tribunales laborales, mayoritariamente, no reconozcan a las prostitutas como sujetos de una relación laboral 7/, resulta que, no siendo la prostitución ni el proxenetismo conductas tipificadas como delito en el código penal, aquellas son igualmente titulares del derecho fundamental de libertad sindical, ejercitable, entre otras finalidades posibles en la defensa de los intereses de los trabajadores, para llegar a ostentar tal condición jurídico-formal. Teniendo en cuenta que tampoco resulta compatible con el derecho a la libertad sindical la limitación consiguiente que deriva para el derecho de los sindicatos de defender y promover los intereses de estos trabajadores. 

 En todo caso, la limitación prevista en la LO 4/2000 respecto del derecho de libertad sindical de los extranjeros (que excluye la constitución de sindicatos) no se contempla en la Ley Orgánica de Libertad Sindical, por lo que, en aplicación de la misma, el derecho de las prostitutas a la libertad sindical está integrado no solamente por el de derecho de afiliación, sino también por el derecho a la constitución de sindicatos.

En países con regulaciones prohibicionistas de la prostitución, donde ésta se criminaliza, los tribunales laborales lo han tenido mucho mas claro que nuestra jurisdicción laboral. Es el caso de la Labour Appeal Court, con sede en Johannesburgo, que dictó una sentencia 8/ declarando la competencia del orden jurisdiccional social para pronunciarse acerca de la nulidad del despido llevado a cabo por un empresario -en cuya defensa alegó la causa torpe del contrato, al tener por objeto una actividad ilícita- respecto de una prostituta que trabajaba en una sala de masaje, reconociendo el derecho de toda persona al respeto de su dignidad 9/. 

A esta conclusión llegó incluso reconociendo la dificultad de aplicar las sanciones laborales previstas para el despido nulo (readmisión obligatoria) indicando que no corresponde al juzgador sancionar el trabajo sexual, puesto que ello es misión del legislador. De este modo, la sentencia reconoce que siendo “trabajadoras” a pesar de que la actividad que ejercen es ilegal en su país -trabajadoras, pues, en un sentido material, en palabas de nuestro Tribunal Constitucional-, las prostitutas tienen derecho a la libertad sindical, sea para constituir sindicatos o afiliarse a uno, de modo que solamente podría negarse su inscripción en el correspondiente registro, si la finalidad del sindicato constituyese la promover la comisión de un delito (apartado 58 de la sentencia).

Si en los casos en los que la prostitución es ilegal -en tanto que actividad criminalizada- esta circunstancia no podría privar de derechos fundamentales a las prostitutas, menos todavía se comprende que, en una situación de alegalidad de la prostitución, los tribunales laborales se empeñen en privarles de los derechos que la Constitución les reconoce." 

(Fernando Fita Ortega. Profesor T.U. Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universitat de València. Viento Sur, 26/06/20)