"Con todo, creemos que introducir la dación en pago retroactivamente en
España no es una gran idea. La razón es que hay otra medida mucho más
deseable y que haría sustancialmente innecesaria la dación en pago
retroactiva.
Se trata de introducir la liberación de deudas para las
personas físicas en los concursos, como ocurre en la practica totalidad
de países desarrollados. (...)
Es eficiente proporcionarles un seguro, aunque sea parcial (a los hipotecados). Esta es
la razón por la que en la práctica totalidad de las economías
desarrolladas existen provisiones contractuales y legales para la
limitación de la responsabilidad de los deudores, como la dación en pago
y la liberación de deudas en los concursos individuales. En España no
hay ni una cosa ni la otra.
Estas medidas tienen una importante función
como seguro parcial, como la tienen el seguro de desempleo o la sanidad
pública. (En este post proponíamos un ejemplo para demostrar que la dación en pago puede generar ganancias de eficiencia.)
Dicho esto, la cuestión es: ¿Mejor dación en pago o mejor liberación de deudas en el concurso personal? (...)
El paradigma de fresh start: EE.UU.
El Bankrupcy Code norteamericano abre dos vías alternativas
para el concurso individual, el Capítulo 7 (liquidación y liberación
inmediata de deudas) y el Capítulo 13 (plan de pagos y liberación al
concluir el plan).
En el procedimiento del Capítulo 7, el trustee nombrado por el
Tribunal concursal liquida el patrimonio actual del deudor individual, y
paga los créditos ordinarios que puedan ser pagados con ello. En el
caso de los créditos garantizados (hipotecarios, por ejemplo), lo que
queda después de realizada la garantía (en los Estados, que son mayoría,
en que las hipotecas son con recurso)
se convierte en ordinario.
Hay que advertir que la legislación de cada
estado puede determinar que ciertos activos del deudor no pueden
liquidarse. La varianza es enorme, pues Texas preserva 60.000$ en bienes
muebles y todo el valor de la vivienda habitual –no hipotecada, claro-,
mientras que otros estados dejan fuera tan solo la Biblia de uso
personal y los instrumentos de trabajo.
En otras palabras, bajo el
Capítulo 7 el deudor pierde todo lo que no es legalmente inatacable,
pero a cambio queda directamente liberado para el futuro de todas las
deudas impagadas tras liquidar su patrimonio.
Para reducir problemas de riesgo moral
no se permite acudir a este sistema hasta pasados más de seis años de
un concurso anterior y, desde 2005, se pide que su renta familiar no
supere determinados umbrales de renta mediana de su estado y que sus
ingresos futuros no excedan de unas ciertas cantidades o proporciones de
su pasivo, teniendo en cuenta sus obligaciones familiares y pagos
necesarios o garantizados.
El sistema del Capítulo 13 se basa en la presentación de un plan de
pagos a los acreedores con los ingresos futuros del deudor, preservando
su patrimonio actual, incluida la empresa, si se trata de un empresario,
y conservando los ingresos necesarios para hacer frente a su
subsistencia, necesidades familiares y obligaciones con garantía
(hipoteca, por ejemplo).
Pasados unos años de cumplimiento sustancial
del plan, la deuda impagada en ese momento se cancela. Es importante
destacar que el plan lo aprueba el juez sin escuchar a los acreedores a
quienes, por tanto, el plan (el convenio, en términos españoles) se
impone judicialmente. (...)
En términos operativos, tenemos que reconocer una desventaja de
acudir a las normas del concurso individual o personal para preservar
(en parte al menos) los ingresos futuros de los deudores, en lugar de
acudir a la simple y expeditiva dación en pago.
Se trata de la
complicación y dilación del procedimiento, tanto más importante si
tenemos en cuenta los niveles de saturación actual de los juzgados de lo
mercantil desde que comenzó la crisis económica.
Como indica la experiencia de otros países, sin embargo, el obstáculo
es salvable. No tiene sentido que los jueces de lo mercantil dediquen
su tiempo a procesos rutinarios de deudores individuales que están en
paro y cuyos ingresos no superan sus necesidades de subsistencia. Deben
concentrarse en los concursos de gran complejidad jurídica y empresarial
(como el de Reyal Urbis).
Por ello lo razonable sería que los concursos individuales pudieran ser
informados por un número de administradores concursales estables, que
prepararan ya en todo lo necesario la decisión judicial y que los jueces
se limitaran a aprobar o no la propuesta.
A pesar de sus costes de implementación, nosotros creemos que sería
útil tener en mente una reforma de la ley concursal que admitiera la
liberación de deudas para personas físicas mientras se debate el Proyecto de Ley de medidas urgentes para reforzar la protección a los deudores hipotecarios y la iniciativa legislativa popular.
Sería útil recordar que una reforma de la ley concursal no solo
permitiría un desapalancamiento más eficiente, no solo favorecería una
más adecuada toma de riesgos en la actividad empresarial de las pequeñas
y medianas empresas y, por lo tanto., mayor crecimiento, sino que
además sería una opción más defendible económica y políticamente ya que
no genera discriminación ni distorsiones." (Marco Celentani y Fernando Gómez, Nada es gratis, 22/02/2013)
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