"Cuál es la peor de las tiranías se preguntaba el barón de Montesquieu (París, 1689-1755) y el jurista y filósofo francés de la división de poderes se contestaba: “No hay peor tiranía que la que se ejerce a la sombra de las leyes y bajo el calor de la justicia”.
A la sombra de la ley de amnistía y bajo el calor de la justicia, el antiguo tribunal del procés -los mismos magistrados convertidos en Sala, menos uno, Luciano Varela, jubilado al dictarse la sentencia del 14 de octubre de 2019- y el instructor de dicha causa, Pablo Llarena, han ejercido esa peor de las tiranías, convirtiendo su negativa a aplicar la ley de amnistía a los condenados por malversación (en realidad administración desleal) en un acto de rebelión contra el imperio de la ley.
Es decir: la ley es el rey (el nomos basileus de los legisladores griegos) o el principio de legalidad (el rule of law anglosajón).
En fin, la supremacía del Derecho.
“Aunque parezca ya cosa rancia y sabida [el concepto de imperio de la ley] pronto volverá a ponerse de moda”, Francisco Javier Laporta, catedrático emérito de Filosofía del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, dixit hace algunos años.
Quién os ha visto y quien os ve – que diría aquel clérigo vasco ante el paso de don Juan de Padilla, durante las revueltas de las Comunidades de Castilla, por Ávila- cuando en aquellos días del 18 y 19 de julio de 2018, Pablo Llarena y Manuel Marchena, decidieron juntos, tras idas y venidas, rechazar la extradición de Carles Puigdemont que los jueces alemanes del Tribunal Superior de Justicia de Schleswig-Holstein ofrecieron para ser juzgado por el delito de malversación de fondos públicos.
Esos “paletos” de la antigua provincia prusiana, como llegaron algunos a calificarlos en el Tribunal Supremo, no sabían con quién se las estaban gastando.
El deber de persecución de un presunto delito - el de malversación o administración desleal, en este caso castigado con 12 años de cárcel- que todo juez está obligado a cumplir a rajatabla fue algo irrelevante, porque, los supremos no podían aceptar juzgar a los demás dirigentes por rebelión-Llarena solo instruyó la causa por una inequívoca rebelión- sin sentar también a Puigdemont en el banquillo por ese delito.
La malversación era un delito, pues, que aparentemente carecía de importancia. Se dice pronto, tanto que, seis años después, la están pretendiendo usar como la cuerda que partirá el cuello de la ley de amnistía ante lo que parece un clásico Real Madrid-Barça con hinchadas que claman su sed de venganza.
Problema: Marchena no ha conseguido la unanimidad.
La deserción por así decir de la magistrada Ana Ferrer de la Sala de seis jueces a cargo de decidir -insistimos, el antiguo tribunal del procés- ha destapado todo el tinglado con su voto particular disidente.
Toda la información -planteada en términos jurídicos lisos y llanos- está en los casi nueve folios de la magistrada Ferrer.
Hemos apuntado en estás paginas que la ley de amnistía, modificada varias veces a raíz de resoluciones judiciales de magistrados que iban asustando a los potenciales beneficiarios, tenía algunos fallos, que podían ser manipulados hábilmente como en su caso ya ocurrió con la ley del solo sí es sí.
En esta ocasión, en la primera versión de la amnistía -que Marchena estima como mejor o más clara, según insinúa en su auto- se sostenía que el delito de malversación para hacer posible el referéndum del 1 de octubre de 2017 debía ser amnistiado. Y punto.
En la versión modificada y luego aprobada -la vigente, vaya- se añadieron unas lineas en las que esa malversación no entrañaba beneficio o enriquecimiento personal.
En román paladino: que nadie se había llevado el dinero a sus bolsillos.
Esas lineas señalan: “No se considerará enriquecimiento la aplicación a las finalidades previstas (apartados a) y b) cuando, independientemente de su adecuación al ordenamiento jurídico, no haya tenido el propósito de obtener un beneficio personal de carácter patrimonial”.
Sobre estas lineas, que la ley reitera, construye Marchena y ejecuta el instructor Llarena la teoría de que la propia ley de amnistía excluye la malversación.
Es decir: los supremos “no pueden” aplicarla porque la ley la excluye.
Y aunque la norma diga claramente -como destaca la magistrada Ferrer- que se debe amnistiar la malversación usada para el referéndum del 1 de octubre de 2017, eso -dicen ambos- no vale.
Da la impresión de que Marchena nos está diciendo: es que así no se hacen las cosas. O se hacen bien o no funciona. Buena parte de su auto polemiza con la forma de elaboración de la ley, la aceleración y las indeterminaciones. Ya puestos, quizá hubiera sido conveniente consultar con Marchena para que la ley de amnistía saliera ilesa en esta cruzada -postrera- de la malversación.
Sin esta frase, Marchena hubiera llegado a la misma conclusión que plasma en su auto. Porque estaba predeterminada desde la reforma del delito de malversación y su interpretación por parte de la Sala Segunda.
Pero las chapuzas de la ley de amnistía se lo han puesto más fácil para decir lo siguiente: oigan, no es que yo me niegue a aplicar la ley porque me disgusta -me estáís demoliendo la sentencia del procés definitivamente- sino que es la propia ley la que excluye la malversación.
“La trampa ya estaba tendida. Marchena y Llarena la desplegaron cuando `adaptaron´la sentencia condenatoria de los dirigentes independentistas [13 de febrero 2023] a la chapucera reforma legal de la malversación La sentencia de octubre de 2019 condenó por administración desleal descartando la apropiación. Cuando la reforma del gobierno de Sánchez volvió a la figura clásica de la malversación, en la Sala Segunda hicieron un juego de manos con el ánimo de lucro [animus rem sibi habendi]”, señala una fuente judicial que sigue al pie del cañón la conducta de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y que prefiere mantener su nombre en reserva.
“Yo no creo que lo relevante sea que la ley es mala, que lo es, sino que a Marchena no le da la gana aplicarla, y punto, y ello aunque la hubieran hecho en endecasílabos. Vamos, que están en rebelión”, añadió.
En la página 472 de la sentencia del 14 de octubre de 2019, la número 459-2019, de la que fue ponente Marchena, se señala la administración desleal.
“El artículo 432.1 del Código Penal castiga a la autoridad o funcionario público que cometiere el delito del artículo 252 sobre el patrimonio público, con la pena de prisión de 2 a 6 años e inhabilitación especial para cargo o empleo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de 6 a 10 años. El artículo 252 sanciona como delito de administración desleal `a los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado”, afirma.
Y concluye: “Los acusados, señores Junqueras, Romeva, Turull y la señora Bassa, son declarados autores de un delito de malversación agravada por la deslealtad que representa haber puesto la estructura de sus respectivos departamentos al servicio de una estrategia incontrolada de gasto público al servicio del referéndum ilegal. Y hacerlo, en total, en una cuantía superior a 250.000 euros”.
La fuente consultada enfatiza lo que es una situación clave.
“La condena en la sentencia del procés ha sido por administración desleal. No condenaron por apropiación. Luego si la ley de amnistía incluye todos los delitos que no sean de enriquecimiento personal, y han sido condenados por administración desleal, resulta de cajón que el delito por el que fueron condenados, está incluido en la ley de amnistía”.
Pero Marchena se salta esta evidencia porque no quiere aplicar la ley y ante las líneas que se incluyen en la versión finalmente aprobada ha dicho: ¡Eureka!
Su fórmula imaginativa: no os habéis dado cuenta de que la ley excluye la malversación.
Si Ana Ferrer estima que el propósito de amnistiar la malversación destinada a realizar el 1-0 es clarísima en la norma legal, Marchena no le va a la zaga al admitir en su auto que él sabe qué es lo que quiere el legislador.
En otros términos, ha decidido a sabiendas denegar la amnistía. El imperio de la ley desaparece cuando estás empeñado en defender tu sentencia contra viento y marea, utilizando la malversación para provocar una crisis gubernamental…culpando al propio elenco gubernamental.
Tampoco todo esto debería sonar a rayo en cielo sereno.
Quizá debió Marchena apuntar en su auto los antecedentes de su nueva posición. A saber: ya con ocasión de los indultos, Marchena acusó al presidente de gobierno de autoindultarse por el hecho de que indultar a Oriol Junqueras era perdonar al líder del partido político, ERC, que era indispensable para que Pedro Sánchez pudiese seguir en la Moncloa.
Marchena consideró en aquella ocasión mucho más catastróficos los delitos cometidos en el referéndum del 1 de octubre de 2017 que lo escrito en la sentencia del procés y se plegó a las teorías de los cuatro fiscales del apocalípsis constitucional.
“La Sala coincide con la idea”, decía ese informe no vinculante de mayo de 2021, “de que la finalidad del artículo 102 de la Constitución [prohibición de indulto a los delitos contra la seguridad del Estado] no es otra que impedir medidas de autoindulto”.
No se queda, empero, aquí. Aclara: “Desde la singular perspectiva que ofrece el presente caso en el que algunos de los que aspiran al beneficio del derecho de gracia son precisamente líderes políticos de los partidos que, hoy por hoy, garantizan la estabilidad del gobierno llamado al ejercicio del derecho de gracia”. Blanco y en botella: Esquerra Republicana de Cataluña.
Quién te ha visto y quien te ve.
Marchena asocia ahora, en su auto maestro, el procés con el… Brexit. Hemos pasado pues de la “ensoñación” que evocaba la sentencia al potencial despedazamiento de España.
Cuando el tribunal dictó la sentencia del procés, Marchena escribió que lo ocurrido era un “ensueño”, una “quimera”, un “señuelo”, vamos, un “fingido liderazgo”, definiciones que encajaba en lo que llamaba convertir el “derecho a decidir” en “derecho a presionar” con el fin de sentar en la mesa de negociación a Mariano Rajoy.
Allí donde los fiscales del apocalipsis veían un golpe de estado, Marchena aseguraba ( para enfado monumental de Consuelo Madrigal, Javier Zaragoza, Fidel Cadena y Jaime Moreno) que no estaban en peligro los cimientos del estado español.
Pero ahora, cinco año después de redactar la sentencia, ha adquirido conciencia de la catástrofe que nos amenazaba..
En la página 269 de su sentencia escribía: “Bastó una decisión del Tribunal Constitucional para despojar la inmediata ejecutividad a los instrumentos jurídicos que se pretendían hacer efectivos por los acusados. Porque la conjura fue definitivamente abortada con mera exhibición de unas páginas del Boletín Oficial del Estado que publicaban la aplicación del artículo 155 de la Constitución a la Comunidad Autónoma sede Cataluña”
Pero, como apuntamos, ahora, retrospectivamente, la gravedad es equivalente al acontecimiento del Brexit, la salida del Reino Unido de la Unión Europea.
El Brexit tuvo lugar después de la sentencia que Marchena completó en octubre de 2019, pero el proceso que culminaría con la ruptura se inició en 2017 y acabó, después de tres prórrogas, el 31 de enero de 2020. Por tanto, Marchena pudo apelar a esa analogía entonces. Pero no lo hizo.
En la página 47 de su auto del pasado lunes, Marchena llega a señalar: “Esa desconexión [de Cataluña con España, “nuestro particular Brexit que afectó solo a parte del territorio nacional”] existió, aunque durara solo unos segundos”.
Aunque durara solo unos segundos.
“El debilitamiento de la fortaleza territorial de España y de la propia Unión Europea fue real. Se pusieron en riesgo las bases estructurales sobre las que se ha erigido el proyecto europeo…”
Marchena no olvida lo que redactó en la sentencia. Y lo explica: “La coherencia [de la referencia al Brexit] no se debilita por el dato de que el último apartado de los hechos probados de nuestra sentencia atribuya a los condenados el pleno conocimiento de la inviabilidad jurídica de un referéndum de autodeterminación para la construcción de una República en Cataluña”.
Este es el salto en el vacío que hace desde la “ensoñación” del procés al Brexit interior de 2017.
Pero no deja de causar sonrojo que utilice la analogía del Brexit con el procés para justificar el rechazo de aplicar la ley de amnistía.
¿Por qué? Es el mismo ardid que usa para la malversación. La culpa es de la ley. Porque “excluye los actos tipificados como delitos que afectaran a los intereses financieros de la Unión Europea” (artículo 2 punto e de la ley).
En fin, la frase “esa desconexión existió aunque durara solo unos segundos” merece entrar en la historia jurídica española." (Ernesto Ekaizer , blog, 04/07/24)
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