"PARTE I
En un acuerdo de 19 de mayo de 2011 (349/2011), la Junta Electoral
Central (JEC) estableció que ni en la jornada de reflexión ni en la
jornada de votación electoral podían autorizarse reuniones o
manifestaciones públicas dirigidas a influir sobre los electores, según
lo previsto en la legislación electoral. Entre los miembros firmantes
del acuerdo de la JEC estaban dos que posteriormente fueron magistrados e
incluso presidentes del Tribunal Constitucional, que siempre
mantuvieron el mismo criterio.
Hace apenas siete meses, el pasado 4 de junio, el Tribunal Superior
de Justicia de Madrid dictó una sentencia en que, con ocasión de las
elecciones al Parlamento Europeo del 9-J autorizó que el 8 y el 9 de
junio (jornadas de reflexión y de votación) pudieran celebrarse
reuniones a apenas 50 metros de la sede del PSOE en Madrid y en la misma
esquina, precisamente, de la calle de Ferraz con Marqués de Urquijo en
que se habían producido desde noviembre de 2023, durante varias semanas,
actos violentos contra dicho partido y contra su secretario general
(incluso quemar y apalear un muñeco que lo representaba) con ocasión de
la ley de amnistía y de la investidura y con agresiones a las fuerzas de
orden público.
El argumento del Superior para autorizar dichas concentraciones se
fundaba en que en las mismas solo se pretendía rezar “el rosario por
España y en defensa de la fe católica en todo el mundo” en ese preciso
lugar. Así, anuló la decisión de la Junta Electoral Provincial de
Madrid, que había autorizado las concentraciones todos los días desde el
31 de mayo, pero las denegó sólo para esas dos jornadas de reflexión y
votación. Para el Superior madrileño ni el lugar (en la calle y no en
una iglesia) próximo a la sede de un concreto partido político, ni los
antecedentes del lugar como referente de oposición violenta al
presidente del Gobierno y a su partido, ni la fecha elegida permitían
sospechar que hubiera algún propósito de influir en los electores;
tampoco del carácter estrictamente religioso del acto. La sentencia
invocaba como argumento central otra del Constitucional (la 96/2010)
que concedió amparo a una plataforma convocante de una manifestación el
8 de marzo de 2008 en celebración del Día Internacional de la Mujer
(declarado por Naciones Unidas desde 1975) como se venía haciendo
tradicionalmente y que coincidió casualmente en 2008 con el día de
reflexión por la imprevisible convocatoria de elecciones generales
—también autonómicas en Andalucía— aquel año.
No parece muy razonable parangonar la inopinada coincidencia casual
de la tradicional celebración —con actos y manifestaciones— del Día
Internacional de la Mujer de Naciones Unidas (el asunto de la sentencia
del Constitucional 96/2010) con el rezo del rosario junto a la sede del
PSOE, precisamente en las jornadas de reflexión y votación del pasado
año.
Se trae a colación el caso como ejemplo de cómo el imperio de la ley
parecería frustrarse cuando esta deja algún espacio —aunque en este caso
es difícil verlo— a la interpretación tanto de la norma, como de los
hechos a los que esta se aplica. Pese a la decisión del Superior, los
hechos parecen objetivamente revestir apariencia de querer influir en
los electores: concentraciones en una vía pública inmediata a la sede de
un partido político, precisamente solo durante la quincena electoral,
incluida la jornada de reflexión y votación. Para los promotores —sin
duda buenos creyentes— debía ser evidente que sus rezos serían
escuchados por la Virgen, aunque fuera dentro de una iglesia y no en la
vía pública. También debía ser evidente para ellos, como para todos, que
el problema no era que la Virgen no se enterase del motivo de su rezo
de no hacerlo en la calle, sino que fueran los electores quienes no lo
hicieran.
El Superior no lo vio así. No se trata aquí de poner en duda, en
absoluto, la rectitud de intenciones de los magistrados, pero sí de
destacar la violación de la ley electoral. Y lo que es más grave y
relevante para el Estado de derecho: comprobar cómo ocurre que en la
interpretación por los jueces de la ley y de los hechos a los que
aquella se aplica pueden influir en ocasiones las convicciones morales
de los jueces, aunque ni ellos mismos lo perciban. Convicciones o
sentimientos morales en la idea de John Rawls (Liberalismo político)
que no tienen que ver solo con creencias o ideologías de todo tipo,
sino incluso con emociones y prejuicios culturales en el sentido de la
filósofa Martha Nussbaum (La fragilidad del bien) sobre la función cognoscitiva de dichas emociones y, también, de Xavier Zubiri (Inteligencia sentiente), así
como de Ronald Dworkin. Convicciones en ocasiones inducidas también por
“el miedo a desagradar (..) o el deseo de agradar a los poderes (..),
entre ellos el político, el jerárquico, el económico, el mediático o el
ejercido por la opinión pública” que pueden comprometer la independencia
incluso “respecto de sus homólogos y distintos grupos de presión” como
reconoce la Declaración de Londres de 2010 de la Red Europea de Consejos de Justicia sobre deontología judicial y, en sentido semejante, los Principios de Bangalore sobre Conducta Judicial de Naciones Unidas.
Vaya por delante que en la inmensa mayoría de los casos las leyes son
suficientemente explícitas y los hechos claros como para que no haya
espacio para distorsiones y falencias en el respeto al imperio de la
ley. Pero como muestra el caso del rezo del rosario por España y la fe
católica, en ocasiones ese alejamiento de la ley se produce más de lo
que pudiera esperarse. La razón tiene que ver, generalmente, con la
inevitable interacción de las convicciones morales del juzgador en los
espacios que la ley deja imprecisos y abiertos, o en la apreciación,
calificación y valoración de los hechos y conductas a los que hay que
aplicar la ley. Más vale reconocer esa interacción y enfrentarse a esas
situaciones para solucionarlas correctamente.
El problema central del derecho y del imperio de la ley no está en el
apartamiento deliberado de su mandato, sino en que puede producirse sin
mala conciencia alguna ni mala intención de los autores de su
aplicación. Desde luego, lo más grave será siempre una deliberada
voluntad y conciencia de deformar, aplicar mal o inaplicar la ley, pero
eso será siempre algo absolutamente excepcional, cuyo tratamiento
corresponderá, en su caso, a la jurisdicción penal, pero no supone
problema teórico alguno ni para el derecho ni para el Estado de derecho.
Lo relevante para el derecho (para el imperio de la ley, la
independencia de la justicia y la separación de poderes) es que el
alejamiento de sus mandatos se deba a no ser conscientes de que en
algunos casos (una minoría, desde luego, en relación con el enorme
volumen que resuelven nuestros tribunales) los jueces han de resolver
asuntos en los que los criterios de decisión pueden estar condicionados
por convicciones morales de los que el propio juzgador no siempre es
siquiera consciente. Sólo si empezamos por reconocer que ello puede ser
así en algunos casos, estaremos en condiciones de evitar que sean las
convicciones íntimas, individuales y personales del juzgador las que —al
no esforzarse en descubrir el sentido de la ley en una comprensión
integral, ponderada e integradora del entero ordenamiento jurídico con
sus principios y valores— comprometan el imperio de la ley y la
separación de poderes.
Tal es la cuestión central más relevante de la permanente
preocupación de los juristas por preservar la democracia garantizando la
separación de poderes comprometida y vulnerada si los órganos del poder
judicial prescindiesen de la ley o le hicieran decir lo que no dice.
PARTE II
El caso del rezo del rosario junto a la sede de un partido político
muestra cómo las convicciones morales del juzgador pueden influir en su
decisión. Hay muchos casos semejantes, aunque en la gran mayoría de
resoluciones judiciales esa influencia no se produzca. Especialmente
expresivas son aquellas en que el Tribunal Constitucional, el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo o el Tribunal de Justicia de
la UE resuelven en contra de lo decidido en sentencias de nuestros
tribunales. Eso ocurre con todos los países europeos, entre ellos los
más ejemplares, por lo que sería un grave error interpretarlo como un
defecto peculiar de nuestro sistema judicial, cuando es mera expresión
de cómo —pese a tener las mismas normas (Convenio de Roma o Carta de los Derechos Fundamentales de la UE)
o muy semejantes, sin hablar ahora de convenios internacionales— las
convicciones morales del juzgador (también, claro, los errores de
juicio) pueden determinar, incluso inconscientemente, sus decisiones
cuando las normas dejan, inevitablemente, espacios vacíos o imprecisos
al interpretarlas o aplicarlas a concretos y singulares casos.
Entre los ejemplos de esos otros casos de influencia de dichas convicciones puede citarse la sentencia 749/2022 del Tribunal Supremo sobre los ERE de Andalucía, analizada en estas mismas páginas, que el Constitucional declaró que infringía derechos fundamentales. También la del caso Atutxa (STS 54/2008), que cambió la doctrina sobre los límites de la acción popular, fijada previamente en el caso Botín; sentencia aquella que el Tribunal de Estrasburgo declaró violadora del derecho a ser oído en juicio equitativo.
Igualmente, el caso de la condena de inhabilitación para el derecho
de sufragio pasivo de un diputado canario de Podemos —accesoria de pena
de privación de libertad de un mes y 15 días— que, en realidad, el
Código Penal no permite imponer como tal pena privativa de libertad,
según la correcta interpretación del Constitucional, que declaró (STC 8/2024)
que la sentencia del Supremo (STS 750/2021) había violado su derecho a
la legalidad penal. El Supremo no debió imponer tal pena de
inhabilitación —accesoria de una pena principal privativa de libertad—,
pues si la ley no permitía en dicho caso imponer la principal era
imposible imponer la de inhabilitación accesoria de la primera.
Diversas sentencias del Tribunal de Estrasburgo han declarado
violaciones de derechos del Convenio de Roma, en gran parte en asuntos
penales (asuntos Del Río Prada contra España, Saquetti Iglesias contra España,
y tantas otras), en los que, en ocasiones, estaban también involucrados
el Supremo y el propio Constitucional, que no habían apreciado exceso
alguno. Igual ocurre con sentencias del Tribunal de Luxemburgo en
condenas a España sin que nuestro poder judicial apreciara infracciones
del derecho de la UE (Asunto C-154/15 sobre cláusulas suelo).
Un último y muy reciente asunto merece citarse: el auto del pasado 1
de julio de la Sala Segunda del Supremo en el que la mayoría de la Sala,
con un voto particular en contra, acuerda no aplicar a los condenados
por malversación en su sentencia del procés de 2019 la ley de
amnistía. La negativa concreta del auto mayoritario no se funda en que
dicha ley sea inconstitucional (sólo posteriormente suscitaría la
cuestión de inconstitucionalidad), sino, exclusivamente, en que, siendo
consciente de que el legislador ha querido amnistiar aquella
malversación, entiende que una cosa es lo que quiera el legislador y
otra lo que la ley dice. Pero parece evidente que no solo es el
legislador quien lo quiere, sino la propia letra de la ley. El auto
mayoritario contradice de una forma que parece artificiosa su letra al
sostener que, aunque la ley de amnistía dispone (arts. 1.1 y 1.4) que se amnistían, entre otros delitos, las malversaciones en el marco de los hechos del procés,
la propia ley lo condiciona a que el condenado “no haya tenido el
propósito de obtener un beneficio personal de carácter patrimonial”. El
artificio aparece cuando, con olvido de las palabras de la ley —es
decir, de la dimensión subjetiva de todo “propósito” de obtener un
beneficio personal—, lo objetiva y sustituye, invocando la
jurisprudencia del Supremo, por el beneficio patrimonial que supondría
el ahorro de no tener que pagar por algo que, aunque no incrementa el
patrimonio personal, evitaría que disminuyese.
Lo importante es que, aparte de prescindir del sentido vulgar y
coloquial de lo que es obtener un beneficio personal de carácter
patrimonial, prescinde del art. 1.4 de la ley de amnistía (artículo en
realidad innecesario, por ajeno a toda idea de beneficio en el tipo de
malversación, entonces vigente, por el que se les condenó) que dispone
inequívocamente que “no se considerará enriquecimiento la aplicación de
fondos públicos a las finalidades” de las conductas del procés, entre
las que menciona, expresamente (art. 1.1) la malversación. Es decir
que, donde la ley ordena incontestablemente que no se considere
“enriquecimiento” la malversación para finalidades del procés,
el auto sí lo considera, pese a ser para tales finalidades. Ciertamente,
el art. 1.4 excepciona de su aplicación a quienes sí hayan tenido el
propósito de “obtener un beneficio personal de carácter patrimonial”,
pero, justamente, eso confirma la única interpretación lógica: la ley
quiere que se entienda que —pese a que se pudiera considerar por alguna
jurisprudencia que hay un enriquecimiento indirecto o en tercera
derivada— quiere expresamente amnistiar al malversador para fines del procés
que no haya tenido “propósito” de un enriquecimiento personal en el
sentido vulgar y directo de qué es un enriquecimiento personal. El auto
no argumenta que tuvieran ese “propósito” subjetivo ni podía hacerlo,
pues la sentencia condenatoria prescindió de ello en una malversación
que, entonces, no tomaba en cuenta ni ánimo de lucro ni beneficio
alguno.
Tampoco parece consistente el auto en que el beneficio personal “es
inobjetable si se tiene en cuenta que todos ellos incurrieron en una
responsabilidad contable (…) de la que se deriva una obligación de
indemnizar” (art. 38.1 de la Ley Orgánica 2/1982),
pues la obligación de indemnizar —contable o no— no prueba
enriquecimiento alguno del obligado. Que un conductor esté obligado a
indemnizar al dueño de otro vehículo por el daño imprudente que le ha
causado no se fundamenta en que se haya enriquecido al dañarlo, sino en
que el tercero no tiene por qué soportar ese daño.
Tampoco se entiende la inaplicación de la amnistía a malversadores
por afectar su delito a “intereses financieros” de la UE, cuando el auto
reconoce que los hechos probados no permiten conectar la malversación
con ayudas o fondos europeos. En su lugar, entiende que la eventual
independencia pretendida tendría “nefastas consecuencias recaudatorias,
más que previsibles, para la Unión Europea”. Parece inconsistente
prescindir del daño a los intereses financieros de la UE por la concreta
malversación y sustituirlo por el que provocaría la hipotética
independencia. Menos todavía se comprende que no suscitara, como tenía
obligación y antes de denegar la aplicación de la amnistía por esa
causa, una cuestión prejudicial a la UE para ver si la hipotética
independencia de Cataluña —no la concreta malversación— afectaría a
dichos intereses financieros.
Sobre la inoportunidad política de la amnistía me he pronunciado claramente en estas páginas.
Ahora, desde esa misma posición personal, la cita del auto del pasado 1
de julio, entre los demás casos reseñados, se hace fundamentalmente
porque es útil para probar cómo en casos como ese —fuente de inevitables
emociones y sentimientos— las convicciones morales del juzgador suelen
influir en sus decisiones sin que, con toda seguridad, lleguen siquiera a
percatarse de que se inaplica o malinterpreta la ley, condicionados por
el rechazo personal que puedan sentir por su resultado.
Lo importante, ahora, es tomar conciencia de ello, como primer paso
para conjurar los riesgos que entraña para el imperio de la ley y la
separación de poderes.
PARTE III
El recordatorio de algunas sentencias de nuestros tribunales
prueba que en nuestro país ocurre lo mismo que en el ámbito judicial y
en la literatura jurídica de lo que dábamos en llamar Occidente: que las
convicciones y sentimientos morales —cualesquiera que sean los términos
con que se denominen— pueden influir en las decisiones de los
tribunales. Kelsen, el gran teórico del positivismo, consideraba “norma
inferior” (en la jerarquía de fuentes) la que crea para el caso concreto
la sentencia judicial teniendo en cuenta no solo la ley “sino también
otras normas no jurídicas relativas a la moral, a la justicia o el bien
público” (aparte de otros valores), sosteniendo que la creación de esa
norma inferior “se deja a la libre apreciación del órgano competente” en
lo que no estuviese determinado por la legislación (Teoría pura del Derecho,
X.5). Es en esas “normas no jurídicas” donde surgen y anidan,
justamente, las convicciones morales. Semejante posición a la del gran
maestro del positivismo mantuvo Hart, aunque la aclaró en el sentido de
que esa discrecionalidad o libre apreciación no tenía por qué ser ni
capricho ni arbitrariedad, reduciendo así diferencias con Dworkin, su
crítico, que provocativamente subtituló como “Lectura moral de la
Constitución americana” su libro El Derecho de las libertades.
Recordar a estas figuras del Derecho no pretende más que constatar el
acuerdo sobre la relevante presencia e influencia de las convicciones
morales en las decisiones judiciales —con esa u otras denominaciones,
pero para referirse a lo mismo—, sin entrar aquí en más detalles sobre
las tesis y debates de los citados autores.
Igualmente,
nuestra Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa evita hablar,
deliberadamente, de conformidad de la actuación administrativa con la
Ley para sustituirla por conformidad a Derecho u ordenamiento jurídico,
para que no olvidemos “que lo jurídico no se encierra y circunscribe a
las disposiciones escritas, sino que se extiende a los principios y a la
normatividad inmanente en la naturaleza de las instituciones” (E. M).
El
reto, entonces, es cómo conseguir que las convicciones morales se
correspondan lo más posible con las que se deducen del conjunto de
principios y valores que inspiran la Constitución y el ordenamiento y,
así, evitar que caprichosas o sentimentales convicciones de cada juez
—no ajustadas a principios y valores del ordenamiento, (integrado
básicamente por la Constitución y las leyes, aunque no sólo por ellas)—
puedan ser las que determinen la interpretación y aplicación del
Derecho, apartándose de sus principios y valores. Tal apartamiento no es
extraño si se piensa que los principios y valores del orden
constitucional —y los derechos fundamentales que están en su base— se
muestran con frecuencia en tensión entre ellos, cuando no en
contradicción: libertad de circulación y restricciones a la misma en la pandemia de la covid-19;
o libertad de expresión frente a derecho al honor o frente a una
jornada de reflexión establecida en garantía de la serena libertad de
participación política del ciudadano-elector; o derecho a dar
información y derecho a la intimidad o finalmente —y por no seguir—
eutanasia y derecho a la vida.
Son esas tensiones,
sentidas a veces como contradicciones, las que exigen conciliar hasta
donde sea posible todos los derechos y valores en presencia. En
definitiva, dar preferencia a unos sobre otros o, incluso, sacrificar
unos en beneficio de otros, si no hubiera otro modo de articulación o
restricción. Ponderar derechos fundamentales entre sí o con otros bienes
constitucionales exige sopesar valores y principios inefables a veces;
inefables por difíciles de expresar y concretar en normas generales
abstractas aisladas del contexto y de las precisas circunstancias del
caso en que entran en conflicto y, así, inasequibles para esa norma
general.
Y es ahí donde el juez, obligado a dar una solución, puede
hacerlo sin percatarse de que, en esa ponderación de principios y
valores, corre el riesgo —él y cualquier jurista— de ser siervo
inadvertido de sus prejuicios, sentimientos y representaciones. No se
trata de reprochar nada a los jueces, al contrario: de señalar los
insondables retos de su función, que son también la razón de su mérito y
prestigio, cuando en esas situaciones logran encontrar —esforzándose en
extraerla del ordenamiento jurídico y no de sus personales emociones,
intuiciones y convicciones— la fórmula magistral de conciliación y
articulación de los principios y valores en tensión en cada caso.
Reconocer
la influencia de las convicciones morales implica asumir el mandato de
que, cuando la ley deja lagunas o espacios sin cubrir, los jueces tienen
que ser conscientes y aceptar como regla de conducta —al echar mano de
la ponderación de principios y valores— la de esforzarse en contrastar
sus convicciones personales intuitivas o emocionales para verificar que
encajan con las correspondientes a una interpretación integral del
ordenamiento y del pluralismo de valores presentes.
Ello
exige reflexionar seriamente sobre cómo asegurar, para la formación de
doctrina por el Tribunal Supremo, una búsqueda deliberativa colegial del
sentido y significado tanto del ordenamiento como de los hechos
concretos objeto de la decisión; una búsqueda deliberativa del mayor
ajuste de las plurales convicciones morales de cada magistrado a
principios y valores del ordenamiento. Tal cosa solo es posible
garantizando que concurran en cada Sala del Supremo (también en órganos
colegiados) magistrados independientes y competentes que sean expresión
de las plurales sensibilidades presentes en una sociedad de la que el
pluralismo es un valor superior.
El Consejo General del
Poder Judicial (CGPJ) pretendía, justamente, garantizar todo eso
evitando que fueran los ministros de Justicia los determinantes
tradicionales de la composición de órganos judiciales interviniendo en
los ascensos y carrera de los magistrados. La composición plural del
CGPJ, asegurada al exigir una mayoría de tres quintos de cada cámara de
las Cortes, obligaba a preservar el pluralismo en las decisiones del
propio CGPJ sobre la carrera judicial, al tener que tomarlas por mayoría
igualmente cualificada. La renovación del CGPJ cada cinco años —no
coincidente en principio con los cuatro de cada legislatura— aseguraba
ajustes moderados y no rupturistas a las nuevas preferencias y
sentimientos sociales.
Ese sistema se ha roto por un bloqueo por parte del
principal partido de la oposición que ha impedido la renovación del CGPJ
durante cinco años, como antes había hecho también cuando estaba
igualmente en la oposición. Eso pone en duda la continuidad de un
sistema de Consejo Judicial que ha sido manipulado y puede volver a
serlo.
Lo verdaderamente grave no es el CGPJ
—órgano importante, pero solo instrumental para garantizar la
independencia judicial— sino la Justicia misma, cuya legitimación ha
quedado afectada por tal bloqueo. La ciudadanía ha podido legítimamente
presumir que el objetivo directo del bloqueo —cuando su autor pasa a la
oposición y toca nombrar otro CGPJ— no fue otro que impedir que el nuevo
CGPJ (con otra composición de las Cortes) cumpliera esa misión de
ajuste moderado a las nuevas preferencias sociales. Al impedirlo —y
seguir ocupando la institución quien ya no debía con nombramientos de
miembros de órganos judiciales— son estos órganos quienes sufren haber
quedado en entredicho, sin poner en duda aquí la capacidad y méritos de
los designados. Quedan en entredicho al haberse alterado
irremediablemente cuando correspondía la presencia plural y equilibrada
de convicciones y sentimientos morales en los órganos judiciales,
decisiva para el imperio de la Ley y la separación de poderes como hemos
visto.
Habrá que mantener la esperanza pese a todo; pese
a que la positiva renovación del CGPJ no sea fruto espontáneo del
cumplimiento de obligaciones constitucionales, sino cesión ante la
amenaza de persistir en el dilatado bloqueo —prolongando así el
deterioro de la Justicia— si no se aceptaba una adicional en la Ley
imponiendo un informe que prescindiera de los mejores modelos de
independencia judicial existentes en Europa."
(Tomás de la Quadra-Salcedo Fernández del Castillo, Revista de prensa, 23/01/25, fuente El País, PARTE I, PARTE II, PARTE III)
