"El 8 de octubre de 2024, The Guardian informó de que se había presentado una denuncia penal en los Países Bajos en relación con las escandalosas (aunque nada sorprendentes) revelaciones publicadas por The Guardian, +972 Magazine y Local Call el 28 de mayo sobre actividades hostiles de Estados contra la Corte Penal Internacional (CPI). Las publicaciones surgieron apenas una semana después de que el fiscal Karim Khan anunciara su decisión de solicitar órdenes de detención en relación con la Situación en el Estado de Palestina. En ellas se afirmaba que Israel había emprendido una campaña de nueve años para socavar la investigación de la CPI sobre los presuntos crímenes principales cometidos en Palestina.
Actuando en nombre de veinte palestinos, la mayoría de los cuales residen en Cisjordania, y dos de ellos poseen la ciudadanía estadounidense, un abogado del bufete Prakken d'Oliveira, con sede en Ámsterdam, solicitó a la fiscalía holandesa que investigara las acusaciones de acoso, intimidación, presión y difamación del personal de la CPI, en particular de los miembros de la Fiscalía, junto con sus familiares (véase el comunicado de prensa y este hilo con el resumen).
En esta entrada del blog, mostraré por qué esta denuncia penal es oportuna y viable y debería conducir a la rápida apertura de una investigación por parte de la fiscalía holandesa. La respuesta política de los gobiernos holandés y de otros Estados de la CPI hasta el momento es insuficiente para abordar el problema de la interferencia con la investigación de la CPI en la situación en el Estado de Palestina. Además de cualquier medida diplomática y de seguridad, es urgente que los Países Bajos, como Estado anfitrión de la CPI y Estado en el que se produjo la presunta interferencia, aborden la subversión sistémica de la justicia en esa Situación por medio del derecho penal.
Sospechosos, delitos y jurisdicción
La denuncia relativa a la influencia indebida en la investigación de la CPI se presentó ante la fiscalía holandesa contra oficiales del aparato de seguridad de Israel y/o personas que actuaban bajo las órdenes del Estado de Israel.Sin enumerar individualmente a todos los posibles sospechosos, la presentación especificaba que, según las fuentes de The Guardian, los asesores de seguridad nacional de Israel, el Shin Bet, la dirección de inteligencia del ejército Aman y la división de ciberinteligencia Unidad 8200 habían participado en las operaciones dirigidas contra la CPI que comenzaron en enero de 2015, cuando Palestina aceptó la jurisdicción de la Corte y depositó su instrumento de adhesión al Estatuto de la CPI.
Entre las personas citadas en la denuncia figura el ex jefe del Mossad Yossi Cohen, que supuestamente desempeñó un papel directo en el acoso a la segunda fiscal de la CPI, Fatou Bensouda. Cohen también habría amenazado a Bensouda con consecuencias para su seguridad personal y su carrera si proseguía la investigación en el Estado de Palestina.
Al delimitar el alcance de la posible investigación neerlandesa sobre injerencias en la CPI, la denuncia se refiere específicamente a una carta amenazadora enviada por un grupo de doce senadores republicanos estadounidenses al fiscal de la CPI, Karim Khan, el 24 de abril de 2024. En ella trataban de amedrentarle con poner fin a todo el apoyo de Estados Unidos a la CPI, imponer sanciones a sus empleados y asociados y prohibirles la entrada en Estados Unidos a ellos y a sus familias si se solicitaban órdenes de detención contra el primer ministro israelí Benyamin Netanyahu y otros funcionarios («Apunten a Israel y nosotros les apuntaremos a ustedes... Están advertidos»).
Como señala la denuncia, la información sobre el progreso de la investigación de la CPI en Palestina interceptada por las agencias de seguridad israelíes fue transmitida a los ministerios israelíes de Asuntos Exteriores, Justicia y Asuntos Estratégicos.Esto amplía el alcance de la posible investigación a figuras clave de esas organizaciones.
La denuncia afirma que no se aplica ninguna inmunidad en virtud del derecho internacional a esas categorías de posibles sospechosos. Implícitamente, esto excluye -durante todo su mandato- al Primer Ministro Netanyahu, cuya oficina, según los informes, autorizó la operación de vigilancia de la CPI, emitió instrucciones sobre el seguimiento de los funcionarios de la Corte y se interesó vivamente por los resultados de la operación de espionaje.
La conducta de los funcionarios israelíes, denunciada por los periodistas, podría constituir delitos contra la administración de justicia en virtud del artículo 70.1 del Estatuto de Roma, así como delitos en virtud de la legislación neerlandesa. Como exige el artículo 70.4.a del Estatuto de la CPI, los Países Bajos ampliaron las disposiciones de su Código Penal relativas a los delitos contra la integridad de su proceso de investigación y judicial a los delitos del artículo 70 del Estatuto de la CPI cuando se cometan en su territorio o por sus nacionales.
Por lo tanto, los artículos 177-180, 189, 200, 207a, 285a y 361 del Código Penal neerlandés (Wetboek van Strafrecht, Sr) que proscriben diversas formas de interferencia con la integridad de la justicia en los Países Bajos son aplicables a conductas equivalentes dirigidas contra la administración de justicia por la CPI.
Los Pa ses Bajos pueden afirmar su jurisdicció n sobre tales crímenes basándose en el principio de territorialidad (Art. 2 Sr).Dado que la investigación de la CPI en la Situación en el Estado de Palestina se dirige y coordina desde la sede de la Corte en La Haya, la conducta relevante o algunos de los elementos de los presuntos crímenes dirigidos contra la Fiscalía tuvieron lugar en suelo neerlandés.
Por ejemplo, en febrero de 2015, dos individuos no identificados entregaron un sobre con dinero en efectivo y una nota con un número de teléfono israelí en la residencia de la fiscal Bensouda en La Haya. Las llamadas y comunicaciones digitales de la CPI fueron probablemente interceptadas en Israel, pero salían de los Países Bajos.
Estos episodios (y otros más) entran claramente dentro de la jurisdicción territorial holandesa. Además, la jurisdicción podría establecerse a través de la nacionalidad activa para los nacionales holandeses o residentes permanentes (Artículo 7(2)(b) y (3)Sr menciona específicamente los crímenes contra la administración de justicia por la CPI) y una solicitud a los Países Bajos para asumir el enjuiciamiento a petición de la CPI en su momento (Artículo 8b(4) Sr; Artículo 70(4)(b) Estatuto de la CPI).
Presión política y respuesta política
Ya en los prolegómenos de las solicitudes de órdenes de detención contra el primer ministro israelí, el ministro de Defensa y tres dirigentes de Hamás, presentadas el 20 de mayo de 2024, la Fiscalía de la CPI se enfrentó a una presión implacable y a una intimidación manifiesta. Además de la carta de los senadores estadounidenses, la censura descarada adoptó la forma de discursos en vídeo del propio Netanyahu reaccionando a los rumores difundidos por los medios de comunicación israelíes de que las solicitudes de órdenes de detención contra altos cargos del gabinete de guerra eran inminentes. Esta presión fue probablemente sólo una pequeña -y pública- parte de los recientes esfuerzos de los interlocutores estadounidenses e israelíes por influir en la Fiscalía.
El 3 de mayo de 2024, la Fiscalía emitió un aviso público, advirtiendo a aquellos que intentaban interferir con la Corte que tales acciones podrían constituir ofensas contra la administración de justicia bajo el Artículo 70 del Estatuto y que debían cesar inmediatamente. El comunicado no hacía referencia a ningún incidente o situación en particular, pero del contexto se desprendía claramente que dicha presión se ejercía en relación con la investigación de la CPI en Palestina.
La advertencia del Fiscal fue seguida el 17 de mayo por una declaraciónde la Presidencia de la Asamblea de Estados Partes (AEP) en apoyo de la independencia e imparcialidad de la Corte. Como reacción a las declaraciones públicas (presumiblemente, de los senadores republicanos estadounidenses), la Presidencia de la AEP mencionó expresamente la situación en el Estado de Palestina. Lamentó» cualquier intento de socavar la independencia del Tribunal y recordó que algunas declaraciones pueden constituir amenazas de represalias.
Después de que se hicieran públicas las revelaciones sobre la injerencia de Israel en la CPI, la Presidencia de la AEP no emitió ninguna otra declaración ni adoptó medidas que fueran de dominio público para abordar la cuestión en el marco de su mandato como órgano de gobierno de la CPI. La Mesa de la AEP, por ejemplo, podría haber convocado una sesión especial para debatir las medidas necesarias, algo que puede hacer por iniciativa propia o a petición de un tercio de los Estados Partes (artículo 112(6) del Estatuto de la CPI; artículo 8 del Reglamento de la AEP).
Una sesión de este tipo podría haber dado lugar a la creación de una comisión de investigación o un grupo de expertos independientes encargados de investigar exhaustivamente las denuncias de injerencia, evaluar las amenazas a la seguridad (en particular los riesgos para la ciberseguridad) y presentar recomendaciones a la Asamblea.
La responsabilidad de salvaguardar la independencia de la CPI y el derecho de iniciativa también recae en los Estados Partes. El 15 de junio de 2024, 93 Estados emitieron una declaración conjuntaen la que reafirmaban su «apoyo inquebrantable a la Corte como institución judicial independiente e imparcial» y se comprometían a «preservar su integridad de toda injerencia y presión política contra la Corte, sus funcionarios y quienes cooperan con ella».
Iniciada por Bélgica, Chile, Jordania, Senegal y Eslovenia, la declaración fue respaldada también por los Países Bajos y, en particular, por algunos de los aliados más firmes de Israel entre los Estados occidentales (incluida Alemania con su Staatsräson). Este gesto fue elogiado como «un momento único de solidaridad internacional», y es sin duda un paso muy bienvenido. Si los Estados Partes no defienden a su Corte en momentos como éste, ¿quién lo hará?
A pesar de ello, el silencio de una cuarta parte de los Estados miembros de la CPI resulta preocupante. En particular, estuvieron ausentes Argentina, Armenia, la República Centroafricana, Hungría, Kenia, Mali, Serbia, Tanzania y Venezuela.
Además, el lenguaje utilizado por los Estados Partes fue menos específico y contundente de lo que exigía la gravedad de la situación, debido a la necesidad de un compromiso diplomático para garantizar una amplia participación. No llegó a nombrar, y mucho menos a avergonzar, a los Estados que intentaban socavar la independencia judicial y procesal de la CPI. Como explicaron algunos diplomáticos, la declaración era también una reacción a otros casos recientes de injerencia, incluido el ciberataque del año pasado, considerando en particular tales riesgos a causa de la investigación del Fiscal de la CPI en Ucrania.
En los Países Bajos, el embajador israelí fue convocado al Ministerio de Asuntos Exteriores para discutir las acusaciones de espionaje e intimidación israelíes contra la CPI. Durante la reunión se expresó formalmente la preocupación de los Países Bajos, pero el ministerio no dio detalles concretos de la discusión.
En respuesta a las preguntas de los diputados de D66 y de la alianza Groenlinks-PvDA, los ministros neerlandeses de Asuntos Exteriores, Interior y Justicia y Seguridad indicaron a la Cámara de Representantes del Parlamento neerlandés que habían sido «debidamente informados» de los peligros relacionados con lo que denominaron «injerencias extranjeras indeseables» en la CPI, que señalaron que no se limitaban a la situación en el Estado de Palestina. Los ministros aseguraron que los ministerios competentes estaban en estrecho contacto con los servicios de inteligencia y seguridad, así como con la propia Corte, para identificar y hacer frente a esas amenazas. Sin embargo, por motivos de seguridad no se podía hablar de casos concretos ni de medidas de seguridad específicas.
De conformidad con el artículo 43.1 del Acuerdo de Sede entre la CPI y el Estado anfitrión (en vigor desde el 1 de marzo de 2008), «[l]as autoridades competentes adoptarán las medidas eficaces y adecuadas que puedan ser necesarias para garantizar la seguridad y la protección de las personas a que se refiere el presente Acuerdo, indispensables para el buen funcionamiento de la Corte, sin injerencias de ningún tipo...». (Énfasis añadido.) Sobre esta base, los tres ministros neerlandeses reconocieron de buen grado la responsabilidad especial de los Países Bajos, como Estado anfitrión de la CPI, que va más allá de la de cualquier otro Estado Parte, de garantizar la seguridad y protección del personal de la Corte, indispensable para permitir el debido funcionamiento de la Corte sin injerencias de ningún tipo.
También confirmaron que esta responsabilidad se extiende a las personas y organizaciones de la sociedad civil de los Países Bajos, incluidas las organizaciones palestinas de derechos humanos que cooperan con la CPI.
Superar el letargo jurídico
La respuesta neerlandesa a la subversión israelí de la CPI se ha limitado en gran medida a gestiones diplomáticas, reuniones de contrainteligencia y medidas de seguridad (no especificadas).
No se han tomado medidas legales tangibles tras las revelaciones de los periodistas, lo que nos lleva a especular sobre el porqué de esta situación. En los cuatro meses transcurridos desde que se hizo pública la información sobre la campaña de intimidación, la fiscalía neerlandesa no inició una investigación penal de forma proactiva y por iniciativa propia. Queda por ver si lo hará cuando se vea empujada por la denuncia penal en nombre de los veinte palestinos. Es posible que la apertura de una investigación no encomiende inmediatamente la «acción eficaz y adecuada» exigida por el Acuerdo de Sede, aunque esta determinación no corresponde a la fiscalía. Otra posibilidad es que los fiscales no tomaran ninguna medida en espera de (el inicio de) consultas con la Corte sobre este asunto (Regla 162(1) de las Reglas de Procedimiento y Prueba de la CPI). Actualmente, no hay información disponible públicamente sobre ningún contacto de este tipo.
Sea como fuere, podría decirse que la respuesta política y de seguridad por sí sola se queda corta con respecto a lo que el artículo 43 del Acuerdo exige a los Países Bajos en estas circunstancias. La integridad de la investigación sobre Palestina y la autoridad de la Corte en su conjunto están en juego como nunca antes.
Cinco meses después de que el Fiscal solicitara las órdenes de detención, la Sala de Cuestiones Preliminares del Tribunal sigue examinándolas. Al mismo tiempo, la Corte está abordando la impugnación jurisdiccional (inoportuna) de Israel y la solicitud de suspender los procedimientos a la espera de una notificación adicional que Israel exige sobre el alcance actual de la investigación de la CPI, de la que Israel afirma que no tenía el debido conocimiento. También hay que tener en cuenta los continuos e inexplicables retrasos en la decisión sobre las solicitudes de orden de detención del 20 de mayo. Por lo tanto, es bastante plausible que «el correcto funcionamiento de la Corte, libre de interferencias de cualquier tipo» esté actualmente en grave peligro, y lo ha estado durante la última década como resultado de la interferencia israelí.
De hecho, la denuncia en los Países Bajos expresaba el recelo de los palestinos de que esta campaña de intimidación esté presionando a la Corte para que ponga fin a su investigación sobre Palestina como forma de salvar sus otras investigaciones. Además, también existe el riesgo de que Israel y Estados Unidos puedan incluso obligar a la Autoridad Palestina a dejar de cooperar con la CPI, lo que paralizaría la investigación de la CPI.
Es importante señalar que el problema no se limita a la situación en el Estado de Palestina, ni Israel es el único culpable. El acoso y las represalias (aún impunes) contra el personal de la CPI por parte de la administración Trump de Estados Unidos a causa de la investigación de la CPI en Afganistán, y el intento de infiltración y vigilancia de Rusia en la CPI, así como las represalias contra sus cargos electos a causa de las decisiones de la Corte en la Situación en Ucrania, ilustran este problema sistémico. La injerencia en la administración de justicia se propaga rápidamente: a menos que se aborde de manera oportuna y adecuada en una situación, los actores deshonestos o sin escrúpulos en otras la percibirán como una estrategia viable y eficaz para mangonear a la Corte.
La decisión de iniciar una investigación queda a discreción de los fiscales competentes, en este caso, el Landelijk Parket (artículo 148a del Código de Procedimiento Penal, o Wetboek van Strafvordering, Sv). Una vez finalizada la investigación, el principio de oportunidad permite a los fiscales no proceder si el procesamiento no sirve al interés público (artículos 167(2) y 242 Sv).
Dada la necesidad de asignar los escasos recursos con prudencia, un fiscal puede decidir no ocuparse de un caso si es improbable que se dicte una condena, por ejemplo, debido a las dificultades previstas para obtener las pruebas admisibles y demostrar que los delitos cumplen los requisitos exigidos, aunque tales decisiones pueden estar sujetas a revisión judicial si son impugnadas por las víctimas.
Por lo tanto, es concebible que la fiscalía holandesa se abstuviera de iniciar una investigación inmediatamente después de las revelaciones debido a la preocupación por los desafíos probatorios o (la falta de) oportunidad. También podrían considerarse limitadas las posibilidades de garantizar la comparecencia de posibles sospechosos, como los antiguos y actuales ministros o funcionarios de seguridad israelíes (por no hablar de los senadores estadounidenses), aunque el juicio pudiera celebrarse finalmente en rebeldía.
El hecho de que la investigación tuviera inevitablemente implicaciones políticas más amplias y de gran alcance internacional es jurídicamente irrelevante y difícilmente una explicación plausible del «letargo jurídico» en este asunto. Por otra parte, existen razones jurídicas y de política jurídica de peso, incluidas las relativas a la evaluación de la oportunidad, para que la fiscalía neerlandesa inicie lo antes posible una investigación penal sobre el presunto espionaje y subversión israelíes contra la CPI.
Para empezar, ninguna consideración de interés público se opondría a ello. Al contrario, la gravedad y el alcance de estos crímenes transnacionales, que amenazan tanto el Estado de derecho internacional como la integridad de una de sus instituciones fundacionales, hacen necesaria dicha investigación.
La gravedad y multiplicidad de los incidentes de interferencia con la administración de justicia de la CPI -que forman parte de la campaña sistemática y concertada concebida en los más altos niveles de autoridad en Israel- abogan firmemente a favor de que la fiscalía holandesa tome medidas legales concretas con carácter de urgencia. El primer paso sería verificar las acusaciones y establecer los hechos con el fin de procesar a las personas que considere responsables. Es de gran interés público para los Países Bajos y otros Estados Partes y sus ciudadanos, que las conclusiones de las investigaciones periodísticas se verifiquen a fondo bajo las normas más rigurosas de una investigación penal.
En cuanto al principio de oportunidad, cualquier posible falta de pruebas creíbles en el período inmediatamente posterior a las publicaciones del 28 de mayo probablemente se habrá subsanado ya como resultado de la labor de contrainteligencia y la cooperación probatoria entre las autoridades neerlandesas y la CPI. Es probable que las autoridades neerlandesas se encuentren en una posición más fuerte que hace cuatro meses para seguir pistas de investigación viables y construir casos creíbles.
Como Estado territorial, los Países Bajos están bien situados para llevar a cabo esta investigación, más que otros Estados Partes. Dado que los Países Bajos y la CPI tienen jurisdicción concurrente sobre los presuntos crímenes, esta compleja situación requiere dividir cuidadosamente las responsabilidades, compartir pruebas y coordinar cualquier actividad de investigación paralela. En relación con todos o algunos de los presuntos crímenes y sospechosos, la Corte puede optar por renunciar a la jurisdicción (Regla 162(2) RPE de la CPI) a favor del Estado Anfitrión. Podría hacerlo teniendo en cuenta, en particular, la disponibilidad y la eficacia del enjuiciamiento en los Países Bajos; la gravedad y la escala de los crímenes en cuestión; la necesidad de investigar con celeridad; la fase en que se encuentran las actuaciones situacionales y la ausencia actual de casos en la CPI; y cualquier consideración pertinente en materia de pruebas, práctica y recursos. A menos que ya lo haya hecho, la Fiscalía de la CPI puede considerar solicitar formalmente a los Países Bajos que asuman la investigación de (los aspectos de) la supuesta campaña israelí contra la Corte y sus funcionarios (Artículo 70(4)(b) del Estatuto de la CPI; Regla 162(4) del RPE de la CPI).
El camino a seguir
La denuncia presentada ante la fiscalía holandesa en relación con la supuesta manipulación del trabajo de la CPI debe servir como llamada de atención para los Países Bajos y todos los demás Estados Partes. Deben permanecer alerta y preparados para investigar por sí mismos los crímenes del Artículo 70, compartir inteligencia y ofrecer asistencia mutua, según sea necesario, a la CPI y entre sí. Dadas sus obligaciones especiales en virtud del Acuerdo de Sede, ya es hora de que los Países Bajos no sólo se tomen las amenazas a la integridad de las operaciones de la CPI con la máxima seriedad, sino que también las traten como lo que son: delitos graves que socavan el estado de derecho internacional (y, por extensión, nacional). Además de intensificar las contramedidas políticas y de seguridad, el Estado anfitrión debe tomar medidas significativas para exigir responsabilidades penales a las personas implicadas. Es de suponer que sus autoridades lo habrían hecho hace tiempo si el correcto funcionamiento de sus tribunales y fiscalía y la integridad de las causas penales hubieran sido objeto de un ataque similar.
Una investigación penal en los Países Bajos enviaría una señal inequívoca, también a otros actores estatales (ocasionalmente) hostiles de todo el mundo, incluidos Rusia y Estados Unidos, de que la interferencia con la justicia de la CPI no será tolerada ni barrida bajo la alfombra por los Estados Partes, y de que será respondida con una respuesta legal contundente, incluido el uso del derecho penal. Aunque la detención y el enjuiciamiento de los sospechosos parezcan una posibilidad remota en la actualidad, esto podría cambiar en el futuro, como ha ocurrido en otros casos. La investigación también ayudaría a poner en perspectiva los acontecimientos en y en torno a la Situación en el Estado de Palestina y a poner de relieve la credibilidad de algunos patrones argumentativos. Por ejemplo, si se confirman las alegaciones de que Israel interceptó los datos sobre los pasos de investigación (previstos) de la CPI, trató de influir en testigos potenciales, intimidó a abogados y montó una fachada de complementariedad de sus propias investigaciones con el fin de mantener a raya a la Corte, esto socavaría la validez de las últimas presentaciones de Israel ante la CPI. En conjunción con la (supuesta) campaña de subversión a gran escala contra la Corte, tales conclusiones contradecirían claramente las afirmaciones recurrentes de Israel sobre la fortaleza de su sistema judicial y su reputación como democracia respetuosa con el Estado de Derecho.
La CPI es la Corte de sus Estados Partes, y éstos deben tratar las injerencias en sus investigaciones y procesos por parte de actores estatales y privados por igual como ataques criminales al Estado de Derecho dentro de sus propios ordenamientos internos. Los Estados Partes establecieron la CPI que imaginaron. Sin embargo, sólo tendrán la Corte que estén dispuestos a defender."
(Sergey Vasiliev, profesor de Derecho Internacional, Un. Abierta, Países Bajos, Brave New Europe, 21/10/24, traducción DEEPL, fuente Verfassungsblog)
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